Ausgestaltung von Cash-Pooling Systemen
Grundsätzlich lassen sich zwei Ausgestaltungen von Cash-Pooling-Systemen differenzieren, zum einen ein vertraglich ausgestaltetes Cash-Pooling mit Zero-Base-Balancing und zum anderen ein faktisches Cash-Pooling.
Bei einem vertraglichen Cash-Pooling mit Zero-Base-Balancing existiert eine vertragliche Zusicherung der Muttergesellschaft zugunsten ihrer Tochtergesellschaften. Inhalt des Vertrages ist die Zusicherung der Muttergesellschaft, ihren Tochtergesellschaften zumindest im Rahmen der vereinbarten Kreditlinien mit den Banken, jederzeit Liquidität bereit zu stellen. Dafür erfolgt mit den kreditgebenden Banken eine Vereinbarung, bei der die Kontensalden der Tochtergesellschaften täglich physisch auf ein zentrales Masterkonto bei der Muttergesellschaft überwiesen werden, sodass die Konten der Tochtergesellschaften stets einen Saldo von Null ausweisen (balancing). Demnach werden Liquiditätsüberschüsse bei den Töchtern täglich an die Muttergesellschaft transferiert, während Liquiditätsdefizite bei den Töchtern täglich von der Mutter ausgeglichen werden. So wird überschüssige Liquidität zur Tilgung von Krediten auf dem Masterkonto genutzt oder zentral zu besseren Konditionen angelegt, was den externen Zinsaufwand der Gruppe minimiert. Rechtlich gesehen, entstehen durch die Übertragungen bankübliche Darlehensverhältnisse zwischen den Tochtergesellschaften und der Muttergesellschaft.
Der wesentliche Unterschied zwischen dem vertraglichen Cash-Pooling und dem faktischen Cash-Pooling, liegt in der Art der Kontenführung und dem Geldfluss. Bei einem faktischen Cash-Pooling findet zwischen der Muttergesellschaft und ihren Tochtergesellschaften kein tatsächlicher physischer Geldfluss statt, in der Regel besteht auch kein vertraglicher Liquiditätsanspruch der Tochtergesellschaften gegen ihre Muttergesellschaft. Die Kontensalden werden auf Verrechnungskonten zwischen Mutter und Tochter gebucht. Die Tochtergesellschaft erhält von der Muttergesellschaft über das Verrechnungskonto bei Bedarf Liquidität.
Berücksichtigung von Upstream und Downstream Loans bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit im Konzern
Die Tochtergesellschaften innerhalb eines Konzerns bzw. einer konzernähnlichen Struktur weisen aufgrund der Cash-Pool-Struktur nur geringe bzw. gar keine Liquidität auf, stattdessen werden entsprechende Forderungen oder Verbindlichkeiten gegen die Muttergesellschaft als Cash-Pool-Führerin bilanziert.
Wird von einer Untergesellschaft dem Master auf dessen Zielkonto Geld zugeführt, gewährt die Untergesellschaft der Obergesellschaft ein Darlehen (Upstream Loan). Im umgekehrten Fall, nämlich dann, wenn die Obergesellschaft einer Untergesellschaft von ihrem Zielkonto auf das Quellenkonto Geld zuführt, entsteht ein Darlehensanspruch der Obergesellschaft gegen die Untergesellschaft (Downstream Loan) bzw. sie verringert ihre Verbindlichkeiten.
Für die Ermittlung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 InsO und damit für die Ermittlungen des Verhältnisses der verfügbaren Geldmittel zu den fälligen Verbindlichkeiten mittels Finanzstatus ist zu klären, wie die Cash-Pool-Forderungen und Verbindlichkeiten aus Upstream Loans und Downstream Loans sowie die Cash-Pool- Guthaben bei den finanzierenden Banken in den einzelnen Gesellschaften eines Konzerns im Finanzstatus zu berücksichtigen sind.
Bislang ist noch nicht höchstrichterlich entschieden, welche Rolle Cash-Pool-Forderungen bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit einnehmen (vgl. Klein, Pflichten und Haftungsrisiken der Geschäftsleitung beim Cash-Pooling, ZIP 2017, 258 ff.; Senger/ Koch, Cash-Pool und Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, GmbH- Rundschau 2010, S. 133 ff.; Küting/ Eichenlaub, Cash Pool Forderungen in der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose, GmbH.- Rundschau 2014, 167 ff.)
Das IDW sieht hierzu im IDW-Standard „Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen“ IDW S 11 vor, dass die Zahlungsansprüche aller dem Cash-Pool angeschlossenen Gesellschaften gegen die Cash-Pool führende Gesellschaft nicht als flüssige Mittel im Finanzstatus, sondern mit ihren Fälligkeiten als Zufluss im Finanzplan anzusetzen sind. Bei der Cash-Pool führenden Gesellschaft bestimmt sich die Liquiditätslage auch unter Berücksichtigung ihrer fälligen Forderungen und Verbindlichkeiten über den im Cash-Pool angeschlossenen Gesellschaften. Cash-Pool Forderungen und Cash-Pool-Verbindlichkeiten sind grundsätzlich als nicht fällig im Finanzstatus zu berücksichtigen, sondern erst ggf. nach einer eventuell ausgesprochenen Kündigung im Finanzplan als fällige Verbindlichkeiten zu berücksichtigen. Künftige Ein- und Auszahlungen der dem Cash-Pooling-System angeschlossenen Gesellschaften sind im Finanzplan für die im Cash-Pool angeschlossenen Gesellschaften einzustellen, wenn sie mit der erforderlichen Sicherheit erwartet werden können.
Die Darlehensforderungen aus dem Cash-Pooling sind in die Finanzplanung aufzunehmen, sofern der Anspruch im relevanten Drei-Wochen-Zeitraum fällig wird bzw. fällig gestellt werden kann (vgl. Saenger/Koch, GmbH- Rundschau 2010, 113, 116; Uhlenbruck/ Mock, InsO, 14. Aufl. 2015, § 17 Rz. 59; Klein/Zipp 2017,265.)
Darüber hinaus hat nach Auffassung der herrschenden Literatur, die dem Cash- Pooling-System angeschlossene Gesellschaft gegenüber der Cash-Pool-Führerin einen Anspruch auf Darlehensgewähr in Höhe des jeweiligen Liquiditätsbedarfs. Voraussichtliche Liquiditätsinanspruchnahmen können bei der Finanzplanung der Tochtergesellschaften berücksichtigt werden, wenn die Cash-Pool-Vereinbarungen einen rechtsverbindlichen Anspruch begründen und dieser Anspruch der Cash-Pool Führerin werthaltig und ein eventuell vereinbarter Kreditrahmen nicht voll ausgeschöpft wird (vgl. Klein/ Zipp 2017,265). Der Darlehensanspruch bzw. der Auszahlungsanspruch wird dann als werthaltig angesehen, wenn die Liquidität der Cash-Pool-Führerin ausreichend ist, um den Finanzierungsbedarf sämtlicher am Cash-Pool teilnehmenden Gesellschaften zu befriedigen. Letztendlich erfordert die Werthaltigkeitsprüfung somit eine konsolidierte Betrachtung des Liquiditätsbedarfs aller am Cash-Pool teilnehmenden Gesellschaften durch einen konzernweiten Finanzplan (vgl. Küting/ Eichenlaub, GmbH- Rundschau 2014, 169,174).
Der BGH stellt mit Urteil vom 24.11.2003 den Grundsatz auf, dass Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens einer GmbH (hier: Tochtergesellschaft) erfolgen, grundsätzlich auch dann eine verbotene kapitalerhaltungsschädliche Auszahlung von Gesellschaftsvermögen darstellt, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall werthaltig ist (vgl. BGH-Beschluss vom 24.11.2003 – II ZR 171/01). Der Sachverhalt zu diesem Urteil bezog sich zwar nicht auf Cash-Pool-Forderungen, wurde aber jedoch in der Folge auf Cash-Pool-Forderungen aus Upstream-Darlehen angewandt. Das OLG München hat in seinem Urteil vom 24.11.2005 – 23 U 3480/05 daraufhin entschieden, dass Cash-Pool-Forderungen nicht anders zu behandeln sind als sonstige Darlehensforderungen, auch wenn diese vollwertig sein sollten. Auch das OLG München geht folglich davon aus, dass Cash-Pool-Forderungen der im Cash-Pool angeschlossenen Gesellschaften gegen die Cash-Pool-Führerin nicht als fällige liquide Mittel im Finanzstatus zu berücksichtigen sind.
Diese Auffassung deckt sich mit den Ausführungen des IDW. Nach Auffassung des IDW zählen Darlehensforderungen nicht zu den liquidierbaren Vermögensgegenständen und dürfen somit nicht in der Liquiditätsbilanz als liquide Mittel bzw. verfügbare Mittel angesetzt werden (vgl. IDW S 11, Tz. 53). Die Rückgewährforderungen sind jedoch grundsätzlich in der Finanzplanung aufzunehmen, sofern der Anspruch im relevanten Drei-Wochen-Zeitraum fällig wird bzw. durch Kündigung fällig gestellt werden kann (vgl. Saenger/ Koch in GmbHR 2010, S. 113 – 116).
Diese Auffassung wird auch nicht durch das BGH- Urteil vom 01.12.2008 (BGH, 10.12.2008 – II ZR 102/07) verdrängt. Der BGH hat hier für die Beurteilung des Rückgewähranspruchs entschieden, dass eine bilanzielle Betrachtungsweise vorzunehmen ist. Nach herrschender Auffassung sind auch nach diesem BGH- Urteil die Rückgewähransprüche der Tochtergesellschaften gegenüber der Cash-Pooling-Führerin nicht als liquide Mittel im Finanzstatus zu berücksichtigen (vgl. Saenger/Koch, GmbH- Rundschau 2010, S. 116).
Für die Ansatzmöglichkeit der Cash-Pool-Forderungen in den jeweiligen Tochtergesellschaften im Finanzplan, ist jedoch die Werthaltigkeit des Rückgewährsanspruch erforderlich. Die Liquidität der Cash-Pool-Führerin muss demnach ausreichen, um den finanzierungsbedarf sämtlicher am Cash-Pool teilnehmenden Gesellschaften zu befriedigen. Somit erfordert die Werthaltigkeitsprüfung eine gruppenweite bzw. konsolidierte Betrachtung des liquiditätsbedarf der Unternehmensgruppe. Dabei ist grundsätzlich in zweit Schritten vorzugehen, wie im Folgenden dargestellt wird:
Prüfungsreihenfolge der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) für Mutter- und Tochterunternehmen im Konzern.
Aus insolvenzrechtlicher Sicht existiert keine Insolvenzreifeprüfung für den Konzern. Jedes Unternehmen im Konzern muss die eigene Insolvenzreife (§ 17 InsO) selbst prüfen und überwachen. Jedes Konzernunternehmen hat folglich eine Liquiditätsbilanz/Finanzstatus zu erstellen.
Zunächst sind die freien Kreditlinien der Cash-Pool-Führerin zu ermitteln. Diese müssen so bemessen sein, dass sie den Liquiditätsbedarf der am Cash-Pooling beteiligten Gesellschaften insgesamt decken, da ansonsten eine existenzvernichtende Liquiditätskrise eintritt (vgl. IDW S 11, Tz. 45-48).
Dazu ist die Aufstellung einer Konzernliquiditätsbilanz und eines Konzernliquiditätsfinanzplan erforderlich, um festzustellen, ob die vorhandene Kreditlinie der Mutter ausreicht, um alle fälligen Verbindlichkeiten der Mutter und der Töchter am Stichtag und in Zukunft begleichen zu können, da ansonsten eine existenzvernichtende Liquiditätskrise vorliegt (vgl. Balthasar in Flöther, Konzerninsolvenzrecht, Rz. 73). Demnach ist für alle Gesellschaften eines Konzerns oder einer konzernartigen Struktur jeweils ein Finanzstatus pro Gesellschaft aufzustellen, der im Folgenden zu einem gemeinsamen Finanzstaus zu konsolidieren ist. Um festzustellen, ob mit der im Konzern vorhandenen Liquidität alle fälligen Verbindlichkeiten im Konzern bedient werden können, bedarf es der Addition aller im Konzern vorhanden liquiden Mitteln sowie eine Addition aller konzernweiten fälligen Verbindlichkeiten, also der Addition sämtlicher einzelner Finanzstatus pro Gesellschaft, wobei Intercompany- Verbindlichkeiten über die Konsolidierung neutralisiert werden.
Eine Verschiebung von vorhandener Liquidität innerhalb des Konzerns, dahingehend, dass in einzelnen Unternehmen des Konzerns kurzzeitig keine Unterdeckung vorliegt, führt allerdings nicht zu einer Wiederherstellung der Zahlungsunfähigkeit insgesamt. Hierbei bestünde erhebliches Missbrauchspotential, etwa, dass Liquidität innerhalb der Unternehmensgruppe nach Aspekten der Dringlichkeit der Zahlung der Einzelgesellschaft „im Kreis“ verschoben werden könnte. Weil in diesem Fall der Konzern nicht dauerhaft hinreichende Mittel zur Begleichung der gruppenweiten fälligen Verbindlichkeiten zur Verfügung hätte, würde die Zahlungsunfähigkeit insgesamt nicht wiederhergestellt werden, weil die Einzelunternehmen, bei einer solchen Betrachtung jeweils nur wenige Tage zahlungsfähig wären (vgl. Flöther, Konzerninsolvenzrecht 2. Auflage 2018 Rn. 73).
Zeigt der Konzernliquiditätsstatus eine Überdeckung der liquiden Mittel gegenüber den fälligen Verbindlichkeiten aller Konzernunternehmen, liegt keine Zahlungsunfähigkeit aller Konzernunternehmen vor. Zeigt der Konzernliquiditätsstatus eine Unterdeckung, erfolgt die zweite Stufe der Prüfung.
Im zweiten Schritt der Prüfung ist ein Finanzstatus für jedes Tochterunternehmen mit den eigenen fälligen Verbindlichkeiten aufzustellen. Dabei ist auch der Liquiditätsanspruch gegen die Muttergesellschaft, soweit ein Rechtsanspruch der Tochter gegen die Mutter besteht, als nicht ausgeschöpfte Kreditlinie zu berücksichtigen. Dieser Anspruch besteht jedoch nur prozentual in Höhe der fälligen Verbindlichkeiten des jeweiligen Tochterunternehmens im Verhältnis zu den gesamten fälligen Verbindlichkeiten im Konzern.
Erst wenn der Finanzstatus des jeweiligen Tochterunternehmens unter Berücksichtigung der nicht ausgeschöpften Kreditlinie, die die Mutter zur Verfügung stellen kann, eine Unterdeckung der fälligen Verbindlichkeiten unter die liquiden Mittel von größer als 10 % zeigt, liegt die Zahlungsunfähigkeit vor und es ist zu prüfen, ob es sich um eine Zahlungsstockung oder um eine tatsächlich eingetretene Zahlungsunfähigkeit handelt. Hierzu ist der Drei-Wochen-Zeitraum gemäß BGH-Rechtsprechung zu überprüfen. Die Schritte eins und zwei sind zu wiederholen. In der Regel wird sich kein anderes Ergebnis als die Unterdeckung am Stichtag ergeben, da die Mutter bei eigener Insolvenzreife keine weitere Liquidität zur Verfügung stellen kann. Die Zahlungsunfähigkeit des Tochterunternehmens ist eingetreten.
Fazit
Ein innerhalb eines Konzerns integriertes Cash-Pooling-System bietet für alle beteiligten Gesellschaften aus finanzwirtschaftlicher Sicht viele Vorteile. Durch Bündelung der Liquidität können höhere Zinserträge realisiert bzw. Zinsaufwendungen eingespart werden.
Jedoch ergeben sich auch Risiken, insbesondere dann, wenn bei einzelnen Gesellschaften die Fortführung der Unternehmenstätigkeit durch den Eintritt bestandsgefährdender Tatsachen fraglich ist. So ist die Feststellung der Insolvenzreife durch Zahlungsunfähigkeit in Konzernen mit Cash-Pooling-Systemen deutlich komplexer als sie ohnehin schon ist. Bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit in Konzernkonstellationen mit Cash-Pooling, bedarf es grundsätzlich eines zweistufigen Vorgehens. Neben der Untersuchung der Zahlungsunfähigkeit der einzelnen Gesellschaft, muss auch die Liquiditätslage im gesamten Konzern berücksichtigt werden. Zunächst ist die Aufstellung einer Konzernliquiditätsbilanz und eines Konzernliquiditätsfinanzplan erforderlich, um festzustellen, ob die vorhandene Kreditlinie der Mutter ausreicht, um alle fälligen Verbindlichkeiten der Mutter und der Töchter am Stichtag und in Zukunft begleichen zu können, da ansonsten eine existenzvernichtende Liquiditätskrise vorliegt. Zeigt der Konzernliquiditätsstatus eine Überdeckung der liquiden Mittel gegenüber den fälligen Verbindlichkeiten, liegt keine Zahlungsunfähigkeit aller Konzernunternehmen vor. Zeigt der Konzernliquiditätsstatus eine Unterdeckung, erfolgt die zweite Stufe der Prüfung. Hier erfolgt die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 InsO auf Ebene des jeweiligen Einzelunternehmens unter Berücksichtigung ggf. zusätzlicher freier Kreditlinien des Mutterunternehmens. In der Regel reicht die vorhandene Liquidität bei der Mutter und bei den Töchtern aber dann nicht mehr aus, um alle fälligen Verbindlichkeiten im Konzern zu decken. Der Konzern ist insgesamt zahlungsunfähig und jedes Konzernunternehmen ist Insolvenzantragspflichtig.
