In Krisen verschieben sich Rollen schnell: Ein Gesellschafter „zieht die Fäden“, ein Berater übernimmt Bankgespräche, ein CRO (Chief Restructuring Officers) erhält Vollmachten, weil es „jetzt einfach schnell gehen muss“. Solange alles gut läuft, wird das als pragmatische Hilfe wahrgenommen. Kommt es jedoch zur Insolvenz – oder auch „nur“ in eine Restrukturierungsphase mit haftungsrechtlichen Konsequenzen – stellt sich plötzlich die Schlüsselfrage:
Wer hat das Unternehmen (die Kapitalgesellschaft) tatsächlich geführt?
Denn das Rechtskonstrukt der faktischen Geschäftsführung birgt erhebliche Haftungsrisiken, welche sowohl im Kontext insolvenzrechtlicher Ansprüche als auch in Sanierungssituationen und Restrukturierungsphasen, zunehmend in den Fokus rücken. Die Qualifizierung zum faktischen Geschäftsführer droht jenen Personen, die ohne formelle Bestellung, aber mit tatsächlicher Steuerungskompetenz in den unternehmerischen Entscheidungsprozess eingreifen und dadurch wie ein Organ handeln. Das Konzept der faktischen Geschäftsführung ist ein von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickeltes Rechtsinstitut mit zunehmend konturierten Prüfungsmaßstäben. Gerade in Krisensituationen mit einem späteren eröffneten Insolvenzverfahren macht der Insolvenzverwalter neben dem formellen Geschäftsführer auch Ansprüche gegen den faktischen Geschäftsführer geltend.
I. Rechtsgrundlagen und dogmatische Einordnung
Die rechtliche Relevanz der faktischen Geschäftsführung folgt aus einem einfachen Gedanken: Organpflichten dürfen nicht durch „Nicht-Eintragung“ umgangen werden. Wer die Geschicke einer Gesellschaft tatsächlich wesentlich bestimmt, kann sich nicht ohne Weiteres darauf zurückziehen, formal kein Geschäftsführer zu sein.
Bereits in seiner Grundsatzentscheidung vom 21.03.1988 (BGH, II ZR 194/87) stellte der Bundesgerichtshof klar, dass es für die Annahme einer faktischen Geschäftsführung keiner vollständigen Verdrängung des formellen Geschäftsführers bedarf. Entscheidend sei vielmehr, dass der betreffende Akteur die Geschicke des Unternehmens im Außenverhältnis und über bloße interne Einflussnahme hinaus nachhaltig geprägt hat. Seither ist anerkannt, dass auch der faktische Geschäftsführer antrags- und haftungspflichtig sein kann – insbesondere im Insolvenzkontext z.B. hinsichtlich der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO sowie bei Zahlungsverbots-/Erstattungsansprüchen nach § 15b InsO, früher § 64 GmbHG a.F. (Urteil des BGH vom 11.07.2005, II ZR 235/03).
Das Rechtsinstitut der faktischen Geschäftsführung kann dabei nicht auf gesetzliche Definitionen gestützt werden, sondern wurde aus einer Vielzahl gerichtlicher Einzelfallentscheidungen entwickelt. Der BGH verfolgt dabei eine Bewertung anhand des "Gesamterscheinungsbildes" des Verhaltens. Maßgeblich sind sowohl die objektive Einflussnahme der Person im Innenverhältnis als auch ihr konkretes Auftreten im geschäftlichen Verkehr.
II. Kriterien der Zivil- und Strafgerichte
Ob jemand „nur Einfluss“ nimmt oder bereits wie ein Geschäftsführer agiert, entscheiden die Gerichte dabei allerdings nicht anhand eines einzelnen Merkmals. Vielmehr hat die Rechtsprechung im Laufe der Jahre einen Prüfungsrahmen entwickelt, der mit einer Reihe von Kriterien arbeitet.
Im Kern geht es immer um dieselbe Frage: Wer hat tatsächlich geführt – und wie trat diese Person nach innen und außen auf?
1. Zivilrecht: Wesentliche Entscheidungen – und ein Auftreten „wie ein Organ“
Im Zivilrecht knüpft der BGH an ein praxisnahes wesentliches Kriterium an: Faktische Geschäftsführung liegt nahe, wenn jemand die wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen nicht nur vorbereitet, sondern maßgeblich trifft – und dabei über bloße interne Einflussnahme hinaus eigenständig nach außen agiert.
In seinem Urteil vom 11.07.2005 (II ZR 235/03) bringt der II. Zivilsenats des BGH das sinngemäß wie folgt auf den Punkt: Wer die wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen der Gesellschaft über interne Einwirkung hinaus durch eigenes Handeln im Außenverhältnis maßgeblich in die Hand nimmt und dadurch nach außen wie ein Organ erscheint, kommt als faktischer Geschäftsführer in Betracht.
Praktisch ist das oft der Moment, in dem Mandate „kippen“: Aus einem Berater, der Unterlagen aufbereitet, wird jemand, der Zahlungen freigibt, Verhandlungen führt und Absprachen verbindlich zusagt. Und aus einem Geschäftsführer, der entscheidet, wird jemand, der nur noch unterschreibt. So wird schnell aus „Vorbereiten“ „Entscheiden“ und aus „Unterstützen“ „Steuern“.
2. Strafrecht: „Überragende Stellung“ – häufig mit Billigung der Gesellschafter
Im Strafrecht wird die faktische Geschäftsführung häufig noch „schärfer“ konturiert. Typisch ist das Bild des faktischen Leiters, der die Geschäftsführung mit Wissen und Billigung der Gesellschafter tatsächlich ausübt (oft aus ihrem Kreise stammt) – teils so, dass man von einer konkludenten Übernahme der Leitungsfunktion spricht.
Ein wiederkehrendes Stichwort ist dabei die „überragende Stellung“ gegenüber dem formellen Geschäftsführer: Der faktische Geschäftsführer bestimmt nicht nur die Richtung, sondern setzt sich im Alltag als maßgebliche Entscheidungsinstanz durch. In dieser Linie bewegt sich auch die BGH-Rechtsprechung im Kontext wirtschaftsstrafrechtlicher Vorwürfe (u.a. § 266 StGB), etwa im Beschluss vom 13.12.2012 (BGH, 5 StR 407/12).
Für die Praxis bedeutet das: Strafrechtlich rückt häufig stärker in den Vordergrund, wer tatsächlich die Steuerungs- und Kontrollmacht hatte – nicht, wer „formal zuständig“ gewesen wäre.
Ergänzend wird in der Praxis häufig auf den vom Bayerischen Obersten Landesgericht (NJW 1997, 1936) herausgearbeiteten Merkmalskatalog verwiesen, der typische Leitungsfelder beschreibt (u.a. Unternehmenspolitik, Finanz-/Buchhaltungssteuerung, Verhandlungen mit Kreditgebern sowie Personalentscheidungen). Als starres Prüfschema taugt dieser Katalog jedoch nicht: Er dient eher als Orientierungsrahmen, denn in Krisen- und Übergangssituationen verlaufen Zuständigkeiten oft nicht entlang sauberer Linien – Verantwortlichkeiten wechseln, Rollen werden informell gelebt, und einzelne Merkmale sind häufig nur punktuell erfüllt oder nach außen kaum dokumentiert.
Bei der Aufarbeitung von Haftungsansprüchen im Insolvenzverfahren – sofern belastbare Anhaltspunkte für eine faktische Geschäftsführung bestehen – zeigt sich deshalb regelmäßig, dass die größte Hürde weniger das „Benennen“ von Kriterien ist, sondern die gerichtsfeste Rekonstruktion von Entscheidungswegen und der Außenauftritt des faktischen Geschäftsführers: Wer hat wann entschieden, wer hat veranlasst, wer hat nach außen vertreten? Umgekehrt sollte sich niemand darauf verlassen, dass die Aufarbeitung schon „nicht gelingen wird“: Gerade wer über längere Zeit mehrere Leitungsfunktionen faktisch übernimmt, bewegt sich häufig erkennbar im Grenzbereich.
In der Beweisführung kommt es wesentlich auf den Außenauftritt an, da der Außenauftritt im Nachhinein besonders greifbare Anknüpfungstatsachen liefert.
3. Aktuelle Schärfung: Außenauftritt ist wichtig – aber nicht zwingend
In vielen Fällen ist der Außenauftritt das stärkste Indiz: Wer gegenüber Banken, Hauptgläubigern oder Vertragspartnern als „Entscheider“ auftritt, läuft Gefahr zum faktischen Geschäftsführungsorgan zu werden.
Der BGH hat aber in Strafsachen zuletzt betont, dass dieses Indiz nicht in jeder Sonderkonstellation zwingend ist. Bei sog. „Firmenbestattungen“ (BGH, Urt. v. 27.02.2025 – 5 StR 287/24) kann eine faktische Organstellung auch ohne klassische Außenvertretung in Betracht kommen – weil bei nicht mehr werbend tätigen Gesellschaften die Leitungsmacht naturgemäß weniger über „Außenauftritt“, sondern eher über interne Steuerung und faktische Kontrolle sichtbar wird.
Die praktische Konsequenz ist unangenehm klar: Wer sich darauf verlässt, „nicht offiziell aufzutreten“, ist nicht automatisch aus dem Haftungs- oder Strafbarkeitsrisiko heraus – entscheidend bleibt, wer tatsächlich gelenkt hat.
III. Abgrenzung und Praxisrelevanz
Gerade in Unternehmensgruppen, in denen formelle Strukturen nicht immer die tatsächlichen Machtverhältnisse widerspiegeln, fällt die Abgrenzung schwer. Einflussreiche Gesellschafter, Berater oder ehemalige Geschäftsführer, die weiterhin operativ agieren, können faktische Organfunktionen ausüben, ohne formell bestellt zu sein. Die Rechtsprechung stellt dabei nicht auf eine einzelne „Ausreißerhandlungen“ ab, sondern auf eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung von Dauer, Intensität und Außenwirkung des Auftretens.
Im späteren Insolvenzverfahren wird diese Einordnung besonders „wirkungsvoll“ – und zwar nicht nur zivilrechtlich, sondern auch strafrechtlich: Die Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung knüpft an die Antragspflicht der organschaftlichen Vertreter an. Nach ständiger Rechtsprechung kann dazu nicht nur der formell bestellte Geschäftsführer gehören, sondern auch derjenige, der die Organstellung faktisch übernommen hat (BGH, Beschlüsse vom 23. März 2022 - 1 StR 511/21; vom 11. Juli 2019 - 1 StR 456/18). Das gilt auch dann, wenn im Hintergrund geführt wird und die formelle Besetzung nach außen ein anderes Bild vermittelt.
Wird ein Dritter als faktischer Geschäftsführer identifiziert, kommt daher eine persönliche Inanspruchnahme insbesondere wegen unterlassener Insolvenzantragstellung und Zahlungen nach Insolvenzreife in Betracht. Für Insolvenzverwalter liegt die praktische Herausforderung dabei häufig weniger in der „richtigen“ rechtlichen Formel, sondern in der gerichtsfesten Aufarbeitung: Wer hat wann entschieden, wer hat veranlasst, wer hat nach außen vertreten?
Für Personen, die als faktischer Geschäftsführer in Betracht kommen (z.B. Gesellschafter, Berater, Ex-Geschäftsführer), ist die Kehrseite genauso wichtig: Man sollte sich nicht in Sicherheit wiegen, nur weil sich Rollen später schwer beweisen lassen – denn gerade ein schleichendes „Hineinwachsen“ in mehrere Leitungsfunktionen bleibt im Tagesgeschäft mitunter unzureichend reflektiert, wird aber rückblickend in der Gesamtschau deutlich.
Hinzu kommt, dass die Inanspruchnahme über eine D&O-Versicherung bei faktischer Geschäftsführung häufig nicht derselben Logik folgt wie bei formell bestellten Geschäftsführern: Je nach Versicherungsbedingungen, versicherter Personengruppe und Deckungskonzept kann die Deckung streitig oder eingeschränkt sein – was die wirtschaftliche Bedeutung der Einordnung zusätzlich erhöht. Praktisch kann die Einordnung als faktischer Geschäftsführer daher – neben Ansprüchen gegen formelle Organmitglieder und etwaiger D&O-Deckung – einen zusätzlichen Zugriff auf das persönliche Haftungssubstrat eröffnen.
Gerade weil die Einordnung in der Praxis häufig an der gerichtsfesten Rekonstruktion von Entscheidungswegen scheitert, arbeiten wir in geeigneten Fällen interdisziplinär – insbesondere mit IT-forensischer Unterstützung –, um Kommunikations- und Freigabeprozesse belastbar nachvollziehen zu können.
IV. Bedeutung in Sanierung und Restrukturierung
Auch außerhalb der Insolvenz kann die Thematik erhebliche Relevanz entfalten – etwa im Rahmen der Erstellung von Sanierungskonzepten, Durchführung von Schutzschirmverfahren, StaRUG-nahen Maßnahmen oder Interimsmandaten. Gerade in der Krise verschieben sich Rollen schnell: Externe Berater oder CROs erhalten weitreichende Befugnisse, Gesellschafter greifen operativ ein, und die formelle Geschäftsführung wird faktisch entlastet. Genau diese Konstellationen bergen das Risiko, dass Einfluss in eine organähnliche Leitungsfunktion umschlägt – mit entsprechenden Haftungsfolgen.
Ein sauber dokumentiertes Rollenverständnis, klare Ressortverteilung und die regelmäßige Reflexion faktischer Machtverhältnisse sind daher nicht nur Compliance-Maßnahmen, sondern handfeste, haftungsvermeidende Instrumente. Gerade weil diese Trennlinie in der Praxis häufig nicht „automatisch“ gezogen wird, lohnt sich eine bewusste Gestaltung von Entscheidungswegen, Vollmachten und Außenkommunikation. Entscheidend ist dabei weniger die Papierlage an sich, sondern ob sie sich im Alltag auch in Zuständigkeiten, Entscheidungswegen und Außenkommunikation widerspiegelt.
Vor diesem Hintergrund ist die zivilgerichtliche Entscheidung des OLG Schleswig vom 27.11.2024 (9 U 22/24) praxisnah: Das Gericht stellt auf das Gesamterscheinungsbild ab und macht deutlich, dass bloße interne Einflussnahme eines Sanierungsberaters nicht genügt. Kritisch wird es dort, wo der Berater die Geschicke der Gesellschaft erkennbar nach außen in die Hand nimmt und Funktionen übernimmt, die typischerweise der Geschäftsführung vorbehalten sind – also nicht mehr nur vorbereitet und begleitet, sondern das operative Geschäft in einer Weise prägt, die ihn wie ein Organ erscheinen lässt.
Für Berater folgt daraus ein klarer Leitfaden: Die Geschäftsführung unterstützen – ja. Ersetzen – nein.
Die Grenze wird in der Praxis weniger durch einzelne Tätigkeiten gezogen als durch das entstehende Rollenbild: Wer gegenüber Banken, Hauptgläubigern oder auch innerhalb der Organisation als maßgeblicher Entscheider wahrgenommen wird, rückt schneller in den Bereich der faktischen Geschäftsführung, als es das eigene Mandatsverständnis vermuten lässt. Umso wichtiger ist, dass die formell bestellte Geschäftsführung erkennbar eingebunden bleibt – insbesondere in den Entscheidungen, die nach außen „Leitung“ signalisieren.
Hinweis mit Blick auf spätere Verfahren: Strafrechtlich bleibt zudem im Auge zu behalten, dass die Antragspflicht als Sonderdelikt an die Organstellung anknüpft – und dass dies in der Rechtsprechung auch den faktischen Geschäftsführer erfassen kann. Sie „verschwindet“ insbesondere nicht allein dadurch, dass später ein anderer (Stroh-)Geschäftsführer installiert oder eingetragen wird. Der BGH hat im Beschluss vom 08.07.2024 (1 StR 66/24) herausgestellt, dass auch in solchen Konstellationen eine faktische Verantwortungsübernahme fortwirken kann. Das ist für Restrukturierungen deshalb relevant, weil das, was in der Krise faktisch gelebt wird, im Nachhinein häufig unter dem Blickwinkel der Antragspflicht rekonstruiert wird.
V. Fazit
Die faktische Geschäftsführung ist ein anspruchsvolles und haftungsträchtiges Konstrukt: Sie ist selten offensichtlich – aber im Nachhinein oft entscheidend. Denn für Insolvenzverwalter eröffnet die faktische Geschäftsführung häufig einen erweiterten Zugriff auf haftungsrelevante Personen. Für Unternehmensleitungen, Gesellschafter und Berater ist sie ein Risikofeld, das klare rechtliche Strukturen und bewusste Steuerung erfordert – gerade in Sanierungs- und Restrukturierungsphasen.
Gerade in Krisen- und Restrukturierungssituationen verschieben sich Rollen informell, Zuständigkeiten werden pragmatisch gelebt, die Dokumentation hinkt hinterher. Genau das macht die Einordnung so haftungsträchtig: Sie hängt weniger von „Formalien“ ab als davon, wer tatsächlich geführt hat – und ob sich das später belastbar rekonstruieren lässt. Die Feststellung der faktischen Geschäftsführung beruht daher auf einer Vielzahl von Kriterien, deren Gewichtung im Einzelfall vorzunehmen ist.
Für Geschäftsführer, Gesellschafter und Berater in der Krise ist das ein Bereich, in dem eine frühzeitige rechtliche Begleitung die Haftungsrisiken spürbar reduziert – weil die kritischen Weichen oft schon bei Rollenverteilung, Vollmachten und Außenkommunikation gestellt werden. Für den Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gibt die faktische Geschäftsführung regelmäßig ein Ansatzpunkt, um Haftungsansprüche (§ 15b InsO) konsequent aufzuarbeiten und durchzusetzen.
Wenn Sie als Insolvenzverwalter Anhaltspunkte für eine faktische Geschäftsführung prüfen (lassen) wollen oder bereits vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommen wurden und sich verteidigen müssen begleiten wir Sie gerne – von der IT-forensischen gerichtsfesten Aufarbeitung ebenso bei der Abwehr entsprechender Ansprüche.
