I. Einleitung
In vielen D&O-Haftungsfällen mit Insolvenzbezug sehen sich Versicherer beträchtlichen Haftungsansprüchen von Insolvenzverwaltern ausgesetzt. Denn die vor Insolvenzantragstellung verantwortlichen Geschäftsführer / Vorstände (versicherte Personen) verfügen in der Regel nicht ansatzweise über die persönliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die im Raume stehenden Haftungsansprüche auszugleichen.
Hohe Wellen hat in der Insolvenzverwalter-Szene in den vergangenen Jahren eine Entscheidung des OLG Frankfurt am Main (Az. 7 U 134/23) geworfen, mit der die Einstandspflicht der D&O-Versicherung wegen einer wissenschaftlichen Pflichtverletzung (“Kardinalpflichtverletzung”) abgelehnt wurde. Mit seiner versicherungsrechtlichen Entscheidung vom 28.11.2025 (Az. IV ZR 66/25) hat der BGH die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main aufgehoben und zurückverwiesen. Der BGH hat die Darlegungs- und Beweislast des Versicherers für den Ausschlusstatbestand der wissentlichen Pflichtverletzung präzisiert. Dies soll hier nicht thematisiert werden.
Hier geht es um komplexe Fragestellungen zur Feststellung der materiell-rechtlichen Insolvenzreife eines Schuldnerunternehmens oder zur Abwehr von Organhaftungsansprüchen nach § 15b InsO (bzw. deren Vorgängernormen, insbesondere § 64 GmbHG a.F. bei GmbH-Geschäftsführern und § 92 Abs. 2 AktG a.F. bei AG-Vorständen).
Zur Abwehr oder (zumindest) deutlichen Reduzierung solcher Ansprüche ist häufig die Expertise von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, wie unserer gefragt, die sich schwerpunktmäßig mit diesen Fragestellungen befasst. Ist eine Einstandspflicht der involvierten D&O-Versicherung zu bejahen, so haben die Geschäftsführer / Vorstände (versicherten Personen) in der Regel einen Anspruch auf Unterstützung bei der Abwehr und Freistellung durch die Versicherung. Hier kommen (nach einem vorherigen Konflikt-Check) wir ins Spiel. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15b InsO und die Verteidigungsmöglichkeiten des Geschäftsleiters, der für verbotene Zahlungen nach § 15b InsO in Anspruch genommen wird, hatten wir in zwei Blog-Beiträgen bereits detailliert herausgearbeitet und können Sie unter den folgenden Links nachlesen:
Zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 15b InsO
Zu den Verteidigungsmöglichkeiten des Geschäftsleiters zur Abwehr von Organhaftungsansprüchen nach § 15b InsO
In unserem aktuellen Blog-Beitrag beschäftigen wir uns mit unserem methodischen Vorgehen, das wir zur Abwehr von Organhaftungsansprüchen nach § 15b InsO (bzw. § 64 GmbHG usw. in „Altfällen“) entwickelt haben und das zu einer signifikanten Entlastung der D&O-Versicherung mit entsprechender Deckungspflicht in derartigen Haftungsfällen führen kann.
II. Methodisches Vorgehen bei der Abwehr von Haftungsansprüchen nach § 15b InsO
Bei der Abwehr von Organhaftungsansprüchen nach § 15b InsO, die regelmäßig nach Eröffnung des Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter gegen den Geschäftsleiter geltend gemacht werden, wenden wir ein zweigleisiges Vorgehen an:
Einerseits versuchen wir den vom Insolvenzverwalter dargelegten Insolvenzgrund (Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO oder Überschuldung nach § 19 InsO), auf den die Haftungsansprüche gestützt werden, zu widerlegen. Flankierend dazu weisen wir nach, dass – jedenfalls weitestgehend - keine haftungsbegründenden Zahlungen im Sinne von § 15b InsO vorliegen.
Im Einzelnen:
1. Widerlegung der materiell-rechtlichen Insolvenzreife / (Gegen-) Gutachten gemäß IDW S 11
Wir verfügen über langjährige Expertise in der Erstellung von Zahlungsunfähigkeits- und Überschuldungsgutachten gemäß IDW S 11 und Sanierungskonzepten gemäß IDW S 6.
Unsere Gutachten genießen eine hohe Akzeptanz bei Gerichten, gegnerischen Anwälten wie auch bei D&O-/ Haftpflichtversicherungen sowie bei deren anwaltlichen Vertretern. Unser Gutachtenaufbau hat sich in vielen gerichtlichen Auseinandersetzungen bis zum BGH bewährt. Die BGH-Entscheidung, wonach die retrograde Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit mittels statischer Liquiditätsdaten/mehrerer Liquiditätsstatus in enger Frequenz erfolgen kann (vgl. BGH v. 28.06.2022, Az. II ZR 112/21), basiert auf einem Zahlungsunfähigkeitsgutachten, das unsere Kanzlei für einen Hamburger Insolvenzverwalter vor einigen Jahren erstellt hat.
Regelmäßig begutachten wir auch (fremde) Insolvenzreifegutachten / Konzepte und erstellen „Gegengutachten“. Daher wissen wir auch, in welchen Punkten / Positionen solche Insolvenzreifegutachten angreifbar sind, inwieweit Insolvenzverwalter, die den Nachweis für die Insolvenzreife zu erbringen haben, unter Umständen nicht gründlich arbeiten („keine schlüssige Darlegung des Insolvenzgrundes“).
Die Widerlegung der behaupteten Insolvenzreife ist ein Teil unseres methodischen Vorgehens bei der Abwehr von Organhaftungsansprüchen. Denn ohne einen substantiierten Nachweis des Eintritts der materiell-rechtlichen Insolvenzreife kann es auch keine verbotenen Zahlungen im Sinne von § 15b InsO respektive § 64 GmbHG a. F. (alte Rechtslage) geben, somit entfällt die Haftung des Geschäftsführers (gänzlich oder zumindest teilweise).
Ziel ist idealerweise, den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung als Tatbestandsvoraussetzung der Haftungsvorschrift § 15b InsO vollständig zu widerlegen, zumindest jedoch die signifikante Verkürzung des Haftungszeitraums, die zu einer Entlastung der D&O-Versicherung mit entsprechender Deckungspflicht führt.
2. Widerlegung der verbotenen Zahlung i.S.v. § 15b InsO
Flankierend hierzu suchen wir unter Heranziehung einschlägiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (insbesondere BGH-Rechtsprechung) nach guten, schlagkräftigen Argumenten, die gegen die Verbotswidrigkeit der von dem Insolvenzverwalter behaupteten, nach § 15b InsO verbotenen Zahlungen sprechen. Mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Organhaftung sind wir äußerst vertraut. Die Beantwortung der Frage, ob verbotswidrige Masseschmälerungen vorliegen (Verminderung der Aktivmasse), erfordert nach einschlägiger BGH-Rechtsprechung eine wirtschaftliche Betrachtung der einzelnen in Betracht kommenden Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife.
Ziel dieser Untersuchungen ist es, das durch den Insolvenzverwalter ermittelte Haftungsvolumen deutlich zu reduzieren, um schlussendlich weit unter der maximalen Deckungssumme der D&O-Versicherung „zu landen“ und die Eintrittspflicht der D&O-Versicherung so gering wie möglich zu halten.
2.1 Haftungsausschluss wegen Sorgfaltsausnahmen oder Massekompensation
Auf der einen Seite kann die Verbotswidrigkeit einer Zahlung dadurch entfallen, dass die Zahlung zu keiner Masseschmälerung geführt hat, beispielsweise da hierdurch Sicherheiten freigeworden sind oder als Gegenleistung für die Zahlung ein werthaltiger Gegenstand in das Vermögen des schuldnerischen Unternehmens gelangt ist, insofern eine Kompensation stattgefunden hat. Die Ersatzpflicht ist nach § 15b Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 InsO außerdem für Zahlungen ausgeschlossen, die auch nach dem Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren. Aus der Rechtsprechung haben sich verschiedene Fallgruppen herauskristallisiert, die zu keiner Ersatzpflicht des Geschäftsleiters führen, soweit Zahlungen von einem im Guthaben geführten Bankkonto (kreditorisches Konto) vorgenommen wurden. Diese Fallgruppen haben wir in unserem vergangenen Blog-Beitrag bereits detailliert genannt und wir verweisen auf diesen (vgl. Abwehr von Haftungsansprüchen nach § 15b InsO bzw. § 64 GmbHG/§ 92 AktG).
2.2 Widerlegung der verbotenen Zahlung
Die vom Insolvenzverwalter behaupteten verbotenen Zahlungen (synonym verwendet auch: „Masseschmälerungen“) werden von uns dahingehend geprüft, ob diese gemäß der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung und wesentlichen Literaturmeinungen als verbotswidrig i.S.d. § 15b InsO zu klassifizieren sind oder nicht, da entweder bereits keine Masseschmälerung vorliegt oder die Zahlung mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar gewesen ist.
a) Klassifizierung der Masseschmälerungen in Fallgruppen
Wir nehmen eine Klassifizierung der einzelnen Zahlungen vor, um deren Verbotswidrigkeit zu überprüfen bzw. günstigstenfalls zu widerlegen. Hierzu teilen wir die jeweiligen Zahlungen in verschiedene Fallgruppen ein, um zu ermitteln, um welche Art von Zahlung es sich handelte, beispielsweise um Beitragszahlungen an Sozialversicherungsträger, Steuerzahlungen an Finanzbehörden, Zahlungen an Lieferanten oder verbundenen Unternehmen. Hier können bereits erste Masseschmälerungen wegfallen, wenn diese unter die von der Rechtsprechung entschiedenen Sorgfaltsausnahmen fallen. Für die Beurteilung der Verbotswidrigkeit bzw. Masseschmälerung ist außerdem maßgeblich, ob es sich bei den Masseschmälerungen um verbotene Einzahlungen auf Bankkonten mit Debetsaldo (also Bankkonto „im Minus“) oder um Auszahlungen von Bankkonten mit kreditorischem Banksaldo (also Bankkonto „im Guthaben“) handelte.
b) Prüfung von Sicherheitsverträgen
Handelt es sich bei den Masseschmälerungen um Einzahlungen auf ein Bankkonto mit Debetsaldo, prüfen wir, ob Sicherungsvereinbarungen geschlossen worden sind, insbesondere mit der betreffenden kontoführenden Bank. Sind Sicherheiten bestellt worden, mangelt es möglicherweise bereits an einer Masseschmälerung, weshalb eine Haftung des Geschäftsleiters entfallen kann. Denn gemäß der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist eine Kundenzahlung auf ein debitorisch geführtes Bankkonto dann nicht masseschmälernd, wenn die der Einzahlung zu Grunde liegende Forderung an die kontoführende Bank vor Eintritt der Insolvenzreife abgetreten worden ist (etwa im Rahmen einer Globalzession) und die Forderung vor Insolvenzreife entstanden und werthaltig geworden ist. Ist die sicherungszedierte Forderung erst nach Eintritt der Insolvenzreife entstanden und werthaltig geworden, kann es trotzdem an einer masseschmälernden Zahlung fehlen, nämlich dann, wenn die Bank bspw. Sicherungseigentum an der Ware hatte, die als Gegenleistung für die Forderung an den Forderungsschuldner geliefert wurde, da es insoweit nur zu einem für die Masse neutralen Sicherheitentausch kommt. Die Zahlungsvorgänge sind daher nicht nur einzeln zu betrachten, sondern einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu unterziehen.
III. Fazit und Handlungsempfehlung
Unser zweigleisiges methodisches Vorgehen, das wir zur Abwehr von Haftungsansprüchen nach § 15b InsO (bzw. § 64 GmbHG usw. in „Altfällen“) entwickelt haben, hat sich in der Praxis bereits vielfach bewährt und zu signifikanten Entlastungen der involvierten D&O-Versicherungen mit entsprechender Deckungspflicht in derartigen Haftungsfällen geführt. Durch die vollständige Widerlegung der Insolvenzreife, alternativ der signifikanten Verkürzung des Haftungszeitraums, kann die Haftungssumme bereits in erster Stufe erheblich reduziert werden, was zu einer Entlastung der einstandspflichtigen D&O-Versicherung führt. Unser systematisches Vorgehen, bei dem wir die Verbotswidrigkeit der Zahlungen im Sinne von § 15b InsO widerlegen wollen, kann das Haftungsvolumen zusätzlich deutlich reduziert werden, wenn eine vollständige Widerlegung der Insolvenzreife nicht möglich ist.
Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die sich schwerpunktmäßig mit Fragestellungen zur Feststellung der materiell-rechtlichen Insolvenzreife sowie der Abwehr von Organhaftungsansprüchen nach § 15b InsO befasst, wissen wir genau, welche Angriffspunkte es gibt. Unsere Geschäftsführer, Prof. Dr. Thomas Kaiser (WP/RA) und Dr. Andreas Pink (WP/StB) sind außerdem Mitglieder des Fachausschusses Sanierung und Insolvenz (FAS) beim Institut der Wirtschaftsprüfer e.V. Sie waren an der Erstellung der IDW S 2, 6, 9 und 11 maßgeblich beteiligt.
Kontaktieren Sie uns gerne, sollten Sie Unterstützung bei der Abwehr von Organhaftungsansprüchen benötigen. Gerne erarbeiten wir entsprechende Argumente für Sie und entwickeln gemeinsam eine Verteidigungsstrategie.
